招标投标是市场主体通过竞争机制完善资源配置的有效途径，投标人在招标投标过程中的串通投标行为不仅妨碍了规范的招标投标活动，还扰乱了正常的市场竞争秩序。串通投标罪作为工程建设施工及货物、服务提供领域的重点罪名，近年来随着社会经济的快速发展数量也在持续性地增长。但是由于对投标人串通投标行为的法律规制分散在招标投标法、政府采购法、刑法等法律中，导致司法裁判实务对投标人串通投标行为的认知不一，进而导致对投标人构成串通投标罪的认定存在分歧。本文针对串通投标罪在司法裁判实务中的问题，从刑法理论和实务的基础上对上述问题作初步的分析和建议。

根据《刑法》（1997年）第223条“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚”的规定，串通投标罪规制的是投标人之间、投标人与招标人之间实施的上述串通投标行为，但是前者要求必须构成情节严重形，后者并不需要构成情节严重。这是刑法首次将串通投标罪纳入到罪名体系中，但是在经历多次修正后，串通投标罪的上述规定并未发生变化。即使在经历2020年第11次修正后，刑法仍然在第223条采取了上述规定。

但是刑法对串通投标罪的规定过于概括，未明确投标人串通投标的行为特征，也未区分投标人串通投标的行为类别。根据刑法理论，串通投标罪作为法定犯，必须是在构成行政违法且情节严重的前提下，才存在刑事处罚的可能性和必要性；若投标人的串通投标行为并未构成行政违法，且也未达到情节严重的情形，则不应当对其进行刑事处罚。但是上述观点在实务中存在争议，部分实务工作者认为根据罪刑法定原则和刑法的谦抑性，不应当直接援引行政法律规范作为认定投标人构成串通投标罪的依据；部分理论及实务工作者认为根据罪名的构成要件理论，应当将违反行政法律规范作为认定投标人构成串通投标罪的前置性要素。从体系解释和刑法谦抑性的角度来看，本律师认为应当将违反行政法律规范作为认定投标人构成串通投标罪的构成要件。

根据刑法体系理论，行政法和刑法作为约束投标人的行为规范，对特定行为的处罚应当保持一致的评价标准，也投标人串通投标行为的认定应当具有统一的行为特征；若投标人的投标行为不构成行政法意义上串通投标，则自然也不构成刑法意义上的串通投标。根据刑法谦抑性的理论，刑法作为维护公民和社会利益的最后手段，应当秉持一定谦抑性，在通过使投标人承担民事责任和行政责任的方式可以对其串通投标行为进行处罚时，没有必要采取使其承担刑事责任的方式。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第76条“投标人相互串通投标报价，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（五）虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；（六）其他情节严重的情形”的规定，已经明确将投标人受到行政处罚作为认定其构成串通投标罪的一个前提。因此在认定投标人构成串通投标罪时，不仅要考虑到其主观心理状态、侵害的法益对象等构成要件，更要考虑到其串通投标行为是否违反行政法律规范以及违反到何种程度。

根据《反不正当竞争法》（1993年）第15条“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争”的规定，这是我国首次将投标人串通投标行为纳入到反不正当竞争体系中。从上述规定可以看出，对串通投标行为的禁止自始就是在反不正当竞争法的领域内展开的，根据反不正当竞争法“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为”的立法目的，禁止投标人串通投标的目的也是维护正常的市场竞争秩序，防止投标人之间恶意和无序的市场竞争行为。

但是刑法（1997年）当时并未根据上述规定，将投标人串通投标违反市场竞争秩序的行为特征明确下来，也未采取准用性法律规范的立法模式对第223条进行规定。招标投标法在整合了反不正当竞争法对串通投标行为规定的情形下，继续坚持禁止串通投标的规范目的，并明确了投标人串通投标的行为特征。根据《招标投标法》（1999年）第32条“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定，招标投标法在认定投标人之间实施串通投标行为时必须存在排除其他投标人公平竞争的行为特征。

全国人大常委会法工委制定的《中华人民共和国招标投标法释义》（2000年版），在招标投标活动的释义中明确“按照法定的规则进行招标投标，它能保证众多的市场主体有机会进入招标项目的竞争行列，并在竞争中遵循公开、公平、公正的原则，实现公平竞争的目的。也可以说，这是制定招标投标法的基本目的”、在立法目的的释义中明确“采用招标投标方式进行交易活动的最显著特征，是将竞争机制引入了交易过程，有利于创造公平竞争的市场环境，促进企业间的公平竞争”。从上述释义可以明确看出，招标投标法的立法目的在于将竞争机制引入招标投标活动、鼓励投标人之间公平竞争，故投标人实施的任何违反公平竞争的串通投标行为都是招标投标法禁止的对象。

从刑法体系解释的角度来看，直到目前刑法一直将串通投标罪规定在第二编第三章第八节扰乱市场秩序罪之下，也可以看出刑法制裁投标人串通投标的目的也是维护正常的市场秩序。尽管招标投标法颁布实施的时间晚于刑法规定串通投标罪的时间，但是相较于刑法，招标投标法更清晰地规定了投标人串通投标排除市场竞争秩序的行为特征，因此在司法裁判实务中应当根据招标投标法的规定来认定投标人构成串通投标罪的构成要件。

根据法经济学的理论，竞争不仅是市场经济的基本特征，也是市场资源有效配置的基础性方式，在完全竞争市场上可以实现供求双方资源利用的最大化。市场竞争既是经济学领域的核心问题，也是法学领域的重要问题。在法经济学的视野下，市场竞争秩序是多个市场主体有效参与市场资源配置形成的，其中不仅存在多个能够参与市场竞争的主体，还必须存在允许多个主体参与竞争的市场环境。从市场供给方的角度来看，其在参与市场竞争时，不仅是自愿的，还应当是可能的。根据上文的分析，投标人构成串通投标罪应当具有排除市场竞争秩序的行为特征，因此也应据此来理解投标人的串通投标行为。

《反不正当竞争法》（1993年）、《刑法》（1997年）及《招标投标法》（1999年）正式颁布实施以来，并未直接规定投标人串通投标的行为类型，直到《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》（国家工商行政管理局令第82号）（1998年，已废止）正式颁布实施后，才采取列举的方式规定了上述行为类型。根据关于禁止串通招标投标行为的暂行规定第3条“投标者不得违反反不正当竞争法第15条第1款的规定，实施下列串通投标行为：（一）投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；（二）投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；（三）投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；（四）投标者之间其他串通投标行为”的规定，在投标人实施了上述行为时，可以认定其构成串通投标。

《招标投标法实施条例》（2011年）正式颁布实施后，修改和重新规定了串通投标的行为类型，此后关于禁止串通招标投标行为的暂行规定也被废止。根据招标投标法实施条例第39条和第40条的规定，认定投标人串通投标的行为主要有以下情形：投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；投标人之间约定中标人；投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；不同投标人的投标文件相互混装；不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

从体系解释的角度来看，对上述规定应当结合招标投标法第32条的规定来加以理解。根据法经济学的理论，招标投标法第32条禁止投标人串通投标的前提在于预设了一个有效竞争的市场环境，其中多个投标人均可以自愿参与市场竞争且招标人提供的竞争机会是均等的。因此招标投标法第32条才明确规定禁止投标人串通投标的目的在于“不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”。全国人大常委会法工委制定的《中华人民共和国招标投标法释义》（2000年版）也在“法律责任”的释义中也明确“招标投标法对禁止的事项作出规定，以维护招标投标的正常秩序，保护合法的竞争。投标人之间相互串通，包括部分投标人之间的串通排挤另一部分投标人将损害国家利益、社会公共利益、招标人利益、或者其他有关人的利益，是一种破坏公平竞争的危害性很大的行为，必须予以禁止”。

但是招标投标法实施条例第39条和第40条并未明确区分部分投标人串通投标排除其他投标人公平竞争的行为和全部投标人串通投标但未排除公平竞争的行为。根据上文的分析，招标投标法实施条例第39条和第40条仅仅规定了在有效竞争的市场环境下，部分投标人串通投标排除其他投标人公平竞争的情形。若在招标投标活动中不存在一个有效竞争的市场环境，尽管招标人提供的竞争机会是均等的但是多个投标人不愿意参与市场竞争的情形下，投标人实施了招标投标法实施条例第39条和第40条规定的投标行为，也不能构成招标投标法意义上的串通投标行为。

根据《反不正当竞争法》（1993年）第27条“投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据投标人串通投标行为的情节给予相应的行政处罚”的规定，投标人串通投标的，应当受到相应的行政处罚，但是由于当时刑法并未规定串通投标罪，因此投标人串通投标的，并不会应当受到相应的刑事处罚。

反不正当竞争法本身未对行政处罚和刑事处罚方式的衔接作出规定，直到刑法（1997年）明确规定串通投标罪后，才逐渐改变了上述情况。在《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》（1998年，已废止）正式颁布实施后，才初步实现了串通投标行为行政处罚和刑事处罚方式的衔接。根据《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第5条“违反本规定第3条、第4条的规定，进行串通招标投标的，其中标无效。工商行政管理机关可以依照反不正当竞争法第27条的规定进行罚款。构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任”的规定，投标人串通投标的，应当根据情节的不同程度受到相应的行政处罚和刑事处罚。

《招标投标法》（1999年）的正式颁布实施，不仅整合了反不正当竞争法对投标人串通投标的规定，还系统规定了招标、投标、中标等程序，进一步强化了行政处罚和刑事处罚方式的衔接。根据招标投标法第53条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任”、第54条“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，不仅明确了投标人串通投标的民事、行政及刑事法律责任，还强化了对投标人串通投标的打击和制裁力度。招投投标法在经历2017年修订后，也继续在第53条、第54条采取了上述规定。

尽管司法裁判实务对投标人构成串通投标罪认定的情形不一致，但是在正确理解投标人串通投标行为的基础上，应当着重把握其排除市场竞争秩序的行为特征。最高人民检察院在指导案例第90号许某某、包某某串通投标立案监督案中也强调“坚持法治思维，贯彻“谦抑、审慎”理念，严格区分案件性质及应承担的责任类型。对企业的经济行为，法律政策界限不明，罪与非罪不清的，应充分考虑其行为动机和对于社会有无危害及其危害程度，加强研究分析，慎重妥善处理，不能轻易进行刑事追诉”，故在司法裁判实务中应当审慎对投标人构成串通投标罪进行认定。

（一）市政基础设施工程串通投标罪的认定

根据《政府采购法》（2014年）第2条“本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”、第4条“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”及《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（住房和城乡建设部令第47号）（2019年）第2条“依法必须进行招标的房屋建筑和市政基础设施工程，其施工招标投标活动，适用本办法”的规定，政府在进行市政基础设施工程建设时，必须采取招标投标的方法进行政府采购。

鉴于市政基础设施工程的公益性质及政府采购的强制性质，在司法裁判实务中，部分法院一旦认为投标人实施了串通投标行为，就径行认为其损害了招标人和其他投标人的利益，因此构成串通投标罪。仙桃市人民法院在（2019）鄂9004刑初96号中外建华中工程集团有限公司、刘某、卢某串通投标罪案中认为“中外建公司在经营过程中，为了能够顺利中标南城新区基础设施建设项目，伙同他人相互串通投标报价，损害招标人和其他投标人利益，情节严重，构成串通投标罪。但是南城新区基础设施建设项目系BT项目，是一种新型的项目管理模式，被告单位及二被告在该项目招投标过程中串通投标报价的行为，应区别于一般的串通投标犯罪行为”。

但是在市政基础设施工程的采购实务中，尤其是市、县、乡镇一级的行政区域，政府采购项目的金额并不是很高，在中标完成建设后也没有较高的利润，对大多数投标人而言并不具备相应的吸引力。在多数投标人整体上对政府采购项目没有积极性时，投标人只能采取围标、陪标的方式完成招标投标程序来获取上述政府采购项目，因此法院在认定投标人构成串通投标罪时应当充分考虑上述情形。

如上文所述，若在政府采购时形成了一个有效的市场竞争环境，投标人串通投标排除了其他投标人的公平竞争，损害了招标人和其他投标人的利益，在情节严重的情形下构成串通投标罪；但是若在政府采购时未形成一个有效的市场竞争环境，且多数市场主体不愿意参与竞争导致投标人采取围标、陪标的方式获取政府采购项目时，既没有排除了其他投标人的公平竞争，也没有损害招标人和其他投标人的利益，即使在情节严重的情形下也不应当被认定为串通投标罪。

在司法裁判实务中，部分法院在考虑到上述情形时，会直接根据刑法第223条第2款的规定认定投标人串通投标损害了国家、集体、公民的合法利益，因此构成串通投标罪。但是从文义解释的角度来看，刑法第223条第2款规定的是投标人与招标人之间串通投标的情形，并非投标人之间串通投标的情形。因此根据罪刑法定的原则，即使投标人串通投标损害了国家、集体、公民的合法利益，也应当根据刑法第223条第1款的规定考虑其是否损害了招标人和其他投标人的利益，从而进一步认定其是否构成串通投标罪。

（二）自愿招标串通投标罪的认定

根据《招标投标法》（2017年）第3条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”的规定，我国对于必须招标的工程建设项目有明确的法律规定，符合上述范围和规模标准的工程建设项目必须通过招标投标活动完成。

但是根据《招标投标法》（2017年）第2条“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”的规定，招标人实施招标活动并不仅限于上述规定的工程建设项目，对于招标人自愿实施招标活动完成其他类型的项目时，招标投标法并没有禁止。根据招标投标法的规定，有效的招标投标活动必须存在完整的招标、投标、开标、评标及中标程序，招标人及投标人都必须具有法定的主体资格。招标人自愿在其他类型的项目上实施招标活动只有在符合上述法定程序和法定主体资格的前提下，才能构成招标投标法意义上的招标行为。天津市高级人民法院在（2019）津民终79号中油宝世顺（秦皇岛）钢管有限公司、振华物流集团有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷案中明确指出“本案项目依据招标投标法和中华人民共和国招标投标法实施条例的规定，不属于强制招标范围。对于自愿招标项目，宝世顺公司享有选择是否适用招标的权利，其虽采用“招标”字样，但双方实际实施的程序不符合招标投标法的规定，不属于招标投标法意义上的招标行为”。

根据上文的分析，招标人自愿实施的招标活动在依法构成招标投标法意义上的招标行为时，才能适用招标投标法的相关规定。投标人在招标人实施自愿招标活动中串通投标的，也必须在排除市场竞争秩序，损害了招标人和其他投标人的利益，且情节严重的情形下才可以被认定为串通投标罪。否则在招标人自愿实施的招标活动不能适用招标投标法的相关规定时，不仅无法认定投标人串通投标的行为，招标投标活动也无法形成一个有效的市场竞争环境，最终无法产生部分投标人排除其他投标人公平竞争的情形，不存在被认定为串通投标罪的可能性。

（三）竞争性谈判串通投标罪的认定

根据《政府采购法》（2014年）第26条“政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”的规定，竞争性谈判是政府采购的一种方式。但是问题在于政府采购法并未直接明确竞争性谈判的法律概念，这也导致了在实务应用上的混乱情况。

根据《政府采购法》（2014年）第30条的规定，政府在采购过程中采取竞争性谈判方式的仅限于下列情形：招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；不能事先计算出价格总额的。但是根据《政府采购法》（2014年）第4条“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”、《政府采购法实施条例》（国务院令第658号）（2015年）第7条“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用中华人民共和国招标投标法及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例”的规定，政府采购法第30条规定的竞争性谈判适用的情形只能是政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务以外的货物或者服务。

此外根据《政府采购法》第77条“供应商有下列情形之一的，处以罚款，列入不良行为记录名单，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的”规定，虽然对供应商排挤、恶意串通的行为规定了处罚措施，但是未明确供应商排挤其他供应商、与其他供应商恶意串通的行为定性，也未明确上述行为应当承担何种刑事责任，因为根据罪刑法定的原则，我国刑法并未规定串通采购罪。

如上文所述，由于竞争性谈判的法律概念并未得到明确的规定，司法裁判实务对供应商在竞争性谈判中实施恶意串通行为的定性不一。在竞争性谈判作为政府采购法意义上的采购方式的情形下，采购人与供应商均不需要按照招标投标的规定完成招标、投标等程序，因此供应商排挤、恶意串通的行为不构成招标投标法意义上的串通投标行为，也不存在被认定为串通投标罪的可能性。但是根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）（2017年）第2条“本办法适用于在中华人民共和国境内开展政府采购货物和服务招标投标活动”，政府在采购工程建设项目以外的货物或者服务也应当采取招标投标的方式进行。在竞争性谈判作为招标投标活动实施方式的情形下，供应商排挤、恶意串通的行为可能被认定为招标投标法意义上的串通投标行为。

但是从司法裁判实务中来看，多数法院明显倾向于将竞争性谈判作为招标投标活动的实施方式，并非仅限于政府采购法意义上的采购方式。贺州市八步区人民法院在（2020）桂1102刑初175号贺州市申通汽车有限公司、广西申瑞汽车有限公司、周某甲串通投标罪案中认为“申瑞公司参加贺州市环境卫生管理处委托竞争性谈判招标的HZZFCG2016货字401号项目投标，法人代表周某甲联系到桂林诺信公司的谢某参加该项目投标，周某甲安排江某、何某分别代表桂林诺信公司和申某公司参加竞争性谈判投标，周某甲代表申通汽车公司参加竞争性谈判投标。参加该项目竞争性谈判投标的有申通公司、桂林诺信公司、申某公司。周某甲事先与桂林诺信公司商量确定各自的投标报价。投标结束后桂林诺信公司收到退回保证金后，转给了申某公司的相关账户。申通公司、申某公司在招投标过程中，为了提高中标概率，邀请其他公司陪标，并在投标过程中为受邀公司垫付保证金、统一制作标书、串通投标报价，损害其他投标人利益,情节严重，构成串通投标罪”。

从上文的分析中，可以看出正是由于对串通投标罪的构成要件及投标人串通投标行为的认知不一，才导致司法裁判实务中对投标人串通投标罪认定的分歧。在明确串通投标罪是法定犯及双违法性的前提下，应当将违反行政法律规范纳入到投标人串通投标罪的评价体系中。回溯招标投标活动制度的本源和立法目的，应当确定串通投标罪的构成要件必须包含投标人实施了排除市场竞争秩序的串通投标行为。在司法裁判实务中，对于不存在有效市场竞争环境的招标投标活动，即使投标人实施了串通投标的行为，在未损害招标人和其他投标人合法利益的情形下也不应当被认定为串通投标罪。现行刑法应当根据招标投标法的规定及正确理解投标人串通投标行为的基础上，对第223条进行修正和完善，以指导司法裁判实务达成统一的认定标准。