一、侮辱罪中“公然”的认定

成立侮辱罪要求必须是“公然”实施，因此“公然”与否关系到侮辱罪的成立。“公然”并不要求当着被害人的面实施，只要能使不特定的或者多数人知悉，即为“公然”。

国外有一种传播性理论认为，即便披露事实的直接对方是特定的少数人，在通过这些特定的少数人，向不特定的多数人传播之时，仍可谓之“公然”。但问题在于，刑法所要求的是侮辱行为的公然性，而不是结果的公然性；传播性理论导致以听者是否传播决定行为人的行为是否构成犯罪，缺乏合理性；导致侮辱罪的危险更为抽象，与本罪的性质不相符合；导致私下议论也可能触犯刑法，显不妥当。不过，利用新闻记者、媒体传播的，或者多次向特定少数人侮辱他人的，属于公然侮辱，成立侮辱罪。不过，实践中对“公然”的理解还存在分歧。

案1：被告人汪某惠系某中学教师，因学生丁某婷上课迟到，将丁某婷叫到办公室训斥，后丁某婷跳楼自杀。有在办公室的同学和老师证实：“汪老师说丁某婷人长得丑，出去坐台都没有资格。训斥过程中还拿木板打了丁某婷的手和脚，打得很重，丁某婷摸着被打的地方一直在哭，后来就跳楼了。”法院认为：“被告人汪宗惠身为教师，在对学生的教育过程中，有他人在场的情况下，公然使用侮辱性的语言贬损他人人格，导致被害人跳楼自杀，情节严重，其行为已构成侮辱罪。”【参见重庆市第一中级人民法院（2003）刑终字第494号刑事裁定书】

笔者认为，办公室虽属于公共场所，但当时除被害人和被告人外，只有一位同学和一位老师，被告人将被害人叫到办公室谈话是因其上课迟到进行教育，固然教育方法也不够妥当，但在当时特殊情境下对被害人名誉的损害是很有限的。当时正值上课期间，办公室并不存在不特定的或者多数人出出进进的局面，不属于“采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱”。后来之所以更多人得以知悉辱骂的内容，是由于被害人自己在走廊上告知其他同学所致，这顶多属于结果的“公然”，而不是侮辱行为的“公然”；只要不采用“传播性理论”，就应认为本案不符合“公然性”要件，不成立侮辱罪。

案2：经二审查明，“1999年9月15日上午8时许，上诉人黎富英满身粪便拄一木棍独自从家中走出，向邻居黄太莲等哭诉称：身上的粪便乃李俊所泼。邻居孟淑喜、卓菊英及赶集的商贩闻声围观。见黎富英家墙上、沙发上都泼有粪便，孟淑喜即打110电话报警。”法院认为，“现有证据仅能证实被上诉人李俊案发时在自己家和自诉人身上沾有粪便的事实，不能证实李俊向上诉人黎富英身上、家里泼粪便及进出过黎家。”【参见海南省三亚市中级人民法院（2001）三亚刑终字第17号刑事附带民事裁定书】

笔者认为，即便自诉人指控属实，被上诉人也是在被害人家里这一相对封闭的空间向被害人家里及身上泼洒粪便，不具有侮辱行为的“公然性”；即使致使周围群众围观，也是由于被害人广而告之导致结果出现公然性，而非行为的公然性。

案3： 南京市溧水县某村村民张某，于2003年将祖坟迁至该村北面的坟地。笪某认为，张某迁来的祖坟占了他家的祖坟地，便携带工具悄悄将张某迁移至此的15座祖坟挖平，并将其中5座坟中的水泥骨灰盒挖出，弃置于坟坑边。第二天被当地村民发现，张家祖坟被挖事件很快为周边村民所知。法院判定笪某构成侮辱罪。【参见江苏省南京市中级人民法院（2005）宁刑终字第506号刑事裁定书】

笔者认为，在中国民间风俗中，祖坟被挖是“很没面子”的事情。本案中，虽然被告人的行为指向是死人的坟头，但由于损害到死者家属的名誉，而且将死者骨灰盒挖出后弃置于不特定或者多数人可以看到的坟坑边，属于采用可以使不特定或者多数人知悉的方式实施侮辱，故成立侮辱罪。

二、诽谤罪的认定

1、区别保护：公众人物与普通人、公共事务与个人隐私

“言论自由与名誉权保护的冲突是客观存在的，尤其是言论自由与政府官员的名誉权保护的冲突更呈现出紧张关系。”笔者认为，应根据所诽谤的对象是否为公众人物，所披露的事实是否有关公共事务（即公益），刑法应提供不同的保护。

针对公众人物、有关公共事务的事实进行披露的，一般要求原告方（如官员）必须证明被告明知不实或者不管真伪而披露即具有真正恶意，或者被告能够证明所披露的事实与公共事务有关且不涉及个人私德，则成为违法性阻却事由。

案4（“彭水诗案”）：2006年8月15日前后，重庆市彭水县的秦某飞为针砭时弊，用词牌《沁园春》作词，并以短信形式发了十几条给亲朋好友。这首词写道：“马儿跑远，伟哥滋阴，华仔脓包。看今日彭水，满眼瘴气，官民冲突，不可开交。城建打人，公安辱尸，竟向百姓放空枪。更哪堪，痛移民难移，徒增苦恼。官场月黑风高，抓人权财权是绝招。白云中学，空中楼阁，生源痛失，老师外跑。虎口宾馆，尽落虎口，留得沙沱彩虹桥。俱往矣，当痛思痛，不要骚搞。”“据彭水当地的知情人介绍，这首按照‘沁园春’词牌填写的词中，‘马儿’指的是原县委书记马平，现在已经被逮捕；‘伟哥’指的是县委副书记兼县长周伟，‘华仔’指的是现任县委书记蓝庆华。‘官民冲突’指的是‘当地城建打人事件’，当地的城管在执法过程中打伤了宏江超市十字街头卖馒头的妇女周某。‘公安辱尸’指的是彭水下辖的保家派出所阻挠管区内家属安葬被淹死的孩子，反指使人将尸体扔到垃圾堆的事情。词中提高的虎口宾馆（两江宾馆），白云中学、沙沱彩虹桥（乌江三桥）均为当地人所共知的多年未完工的工程项目。‘骚搞’为当地语，是指瞎搞。”9月1日，彭水县公安局以涉嫌诽谤罪为由，对秦某飞刑事拘留，9月11日经该县检察院批准，正式以涉嫌诽谤罪对其进行逮捕。后在舆论的谴责下，以“当事人无罪，相关党政领导非法干预司法”盖棺定论。

笔者认为，即便该案中的书记、县长等人“自觉”地对号入座，也不可否认短信中所披露的事实关涉公共事务，故行为明显属于公民行使宪法所赋予的批评、监督权范畴。即便短信内容与事实有所出入，行为人也不具有刑法上的实质故意，不构成诽谤罪。因为“人民对政府的信息掌握不可能完整、客观，因此，不能要求公民行使批评、建议等权利时，所发表的议论百分之百事实准确，否则只会从根本上将公民的批评权、监督权取消。”

2、不同对待：事实陈述与意见表达

现行刑法第246条诽谤罪规定“捏造事实诽谤他人”，很显然，诽谤的内容限于“事实”，而非“意见”，因此，诽谤的内容是属于事实陈述还是意见表达，直接关系到诽谤罪成立与否。在“彭水诗案”中，或许可以认为“伟哥滋阴、华仔脓包”属于意见表达。即既然是批评，不是歌功颂德，就不可能是给官员脸上“贴金”，要说损害名誉的话，也是在所难免，不能轻易根据“内容或措辞并非是正当表达其思想观点的形式”认定公众的批评或评价成立诽谤罪。【相关案例参见河南省郑州市金水区人民法院（2004）金刑初字第935号刑事判决书】

3、举证责任

对于主要关涉公共事务的，应由控方承担证明内容虚假性的举证责任。对于被告针对公共事务发表的言论，只要有一定的根据，不是完全毫无根据地发表言论，均应否定被告具有诽谤的实质故意。

对于纯属个人隐私（包括与职务适任性无关的公众人物隐私）发表言论，控方只需就被告所披露的事实与公共事务无关及名誉受损的事实进行举证。辩方必须首先就是否与公共事务有关进行证明，若不能证明与公共事务有关，则接着必须就事实的真实性进行举证，且证明必须达到排除合理怀疑的程度，否则难免诽谤罪刑责。（对于纯属个人隐私的事项，即便辩方证明了事实的真实性，不符合“捏造事实诽谤他人”的诽谤罪要件，但由于损害了他人名誉，符合侮辱罪要件的，仍难免侮辱罪的刑责）

案7：经审理查明，“1991年自诉人张昕与被告人李建学调到淄博市中心医院感染科工作。1993年底，自诉人张昕被提拔为副科长，被告人李建学认为是张昕采用卑鄙手段竞争副科长，心中不满，因此对张昕怀恨在心。

在张昕被借调到市卫生局帮忙后，李建学认为自诉人赵亦成是张昕的靠山，于是，其写了一封匿名信，经复印后，分别发往市委、市政府、市人大、政协、组织部等部门，信中讲到，1．赵亦成在用人上‘只要送上金钱、送上女人，愿什么时候提拔就什么时候提拔’；2．在对待老婆问题上，其妻的职称晋升，获得政府特殊津贴全是赵以局长名义到处活动等不正当手段得逞；3．生活作风问题上，专门有一套房子寻欢作乐、包养情妇，光张昕就流产多次；4．赵亦成多占住房，找人装修。

后张昕因欲竞选淄博康复医院副院长，被告人李建学再次捏造事实，写了一封匿名信，分别寄给市里领导及市卫生局有关单位，讲到赵亦成给张昕改户口，减小年龄，肆无忌惮地贬低他人，以满足姘妇张昕的‘官欲’。

在6月28日，被告人李建学又一次捏造事实，写了一封匿名信，分别寄到市卫生局下属医院的院长及各科室，在其信中讲到‘赵亦成给张昕拉选票，给评委打招呼，送钱送物，以帮助张昕竞选，这都是张昕‘脱裤子勾引’的丑模样靠上身的，等等。”

法院认为，“被告人李建学捏造并用匿名信的方式恶意散布虚构的事实，损害他人人格，破坏他人名誉，情节严重，行为构成诽谤罪，”【参见山东省淄博市张店区人民法院（2000）张刑自初字第70号刑事附带民事判决书】

笔者认为，由于本案自诉人之一赵亦成系卫生局局长，无疑属于公众人物，举报信中关于干部提拔等事项属于公共事务，关于自诉人赵亦成与自诉人张昕之间存在不正当男女关系一事，由于与纳税人对公务员的适任性评价有关，并非完全属于个人隐私，故亦属可公评之事。既然所诽谤的内容基本上属于社会公共事务，举证责任就在于控方，只要被告人不是毫无根据地捏造事实，就应否认其具有诽谤的实质故意。而且，自诉人承担举证责任时，必须有充分的证据证明所举报事实的虚假性，方完成举证责任，故本案应否定诽谤罪的成立。

作者：陈洪兵，男，湖北荆门人，清华大学刑法学博士