[摘要]：“产品自损”是否应该包括在我国《侵权责任法》第41条规定的“损害”中，从而获得侵权法救济，中国民法学界看法不一。从比较法的视角看，很少有国家一概对“产品自损”给予侵权法上的救济（产品责任或者纯粹经济损失），从我国民法体系化的视角解释，我国法上的“产品自损”从本质上属于违约问题而应由合同法规范调整，而不应由侵权法的产品责任调整，否则将毁坏民法体系，特别是合同法与侵权法的制度价值。

[关键词]：损害产品自损；产品质量；纯粹经济损失；期待利益　

一、问题的提出及意义

“产品自损”是指产品本身因缺陷或者瑕疵所遭受的损害，它往往连接着合同法与侵权法。因此，适用侵权法上的救济或者合同法上的违约救济就成为学术探讨和争议的问题。具体以实例来说：A为一消费者，到B商场购买了一台热水器。因热水器存在设计上的缺陷，当A在洗澡时热水器爆裂损坏，同时也使A受到身体伤害。A的身体伤害自然属于各国产品责任立法或者学理上所谓的“其他伤害”，得到侵权法的救济自无问题和争议，但热水器本身的伤害是否也可以获得侵权法上的产品责任救济呢？还是只能作为合同法上的问题得到违约救济？这便是本文论题的关键所在。

各国学理或者司法实务在论及“产品自损”的救济时，主要有两种不同的路径：一是产品责任法，二是纯粹经济损失理论。二者都属于侵权法上的救济问题。因此，上述就用“侵权法救济”概括之。从比较法的视野看，绝大多数国家的产品责任立法或者侵权法拒绝将“产品自损”纳入到侵权法的调整范围，而是交给合同法规范。但是，在有些国家的司法实务中，往往以各种理由时有所突破，特别是美国法院尤其如此，但一概给予侵权法救济的却鲜有发现。而从我国关于这一问题的侵权立法、学理和司法实务看，争议很大，颇值思量。

早在1986年的《民法通则》第122条就规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。1993年制定、2000年修改的《产品质量法》第41条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。显然将“损害”进行了限缩，明确将“产品自损”排除在产品责任法的救济之外。但2009年通过的《侵权责任法》却又回到了《民法通则》的规定，于第41条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。对此法条中规定的“损害”一词如何解释，发生了争议：有的认为包括“产品自损”；有的则认为不应包括“产品自损”，还是应该按照《产品质量法》解释之；有的则提出虽然包括“产品自损”，但应该限缩解释；有的则认为包括“产品自损”，但应用违约为请求权基础而与其他损害一并解决以避免当事人累诉的处理办法。[1]这些观点哪一种最符合民法体系的解释及侵权法或者合同法的规范属性？

从中国法院的司法实践看，问题似乎要简单得多。有学者以中国法院的判例与美国法院的判例进行了实证的比较研究，指出，以原告获得胜诉为标准，中国34个产品自损案件中原告获得胜诉的有31例，胜诉率高达91％；美国45个产品自损案件中原告获得胜诉的有15例，胜诉率达33％。另外，中国的法院一般不适用“纯粹经济损失”这一概念，甚至在有的案件中，很明显地能够判决原告败诉的案件中，法院仍然倾向于对原告的保护，例如，在“龙新庆与石门县宏鑫汽车贸易有限公司”案中，汽车在正常使用的情况下发动机舱突然起火，法院在未提到纯粹经济损失能否获赔的情况下，判决原告获得车辆贬值损失、维修费、交通费这些典型纯粹经济损失的赔偿。[2]在“袁志坚与重庆百事达汽车有限公司、重庆百事达汽车有限公司涪陵销售维修服务店”[3]案中，在明显没有造成人身伤害及其他损害的情况下，法院仍然判决被告承担“产品自损”责任。

上述这些法院的判决都是发生在《侵权责任法》生效之前，即有《产品质量法》明确规定的情况下法院都能够以各种理由将“产品自损”纳入侵权法的调整范围之内，那么，在《侵权行为法》颁行后，按照该法第41条之规定，真的能够将该条中的“损害”解释为包括“产品自损”的话，将会是一个什么样的局面呢？尤其是我国《侵权责任法》在第15条中，几乎将所有民事救济措施统统全面规定的情况下，侵权责任法是否会成为所有与“使用商品或者产品有损害”的情形的救济基础？那样的话，合同法上的违约救济和物权法上的救济措施意义何在？就以上面提到的“热水器因缺陷自爆”的例子中，即使没有伤及A，那么，仅仅是热水器的产品自损也能够请求侵权法救济[4]，是否过度扩张了侵权法的适用？首先，这是否是一个用合同法上的违约责任或者瑕疵担保责任就很容易解决的问题？其次，如果是侵权问题，也仅仅是侵犯了A对热水器的所有权，是否应适用“过错责任原则”而不应适用产品责任的严格责任原则，从而加大了生产者或者出售者的责任？

以上这些问题，颇值得认真研究，特别是从体系化的视角进行研究。这不仅涉及“产品自损”的适当救济这一个问题，而是中国法律面临的一个体系化的严重或者说严峻问题，即合同法上的救济、物权法上的救济和侵权法上的救济如何协调的问题。

二、对于“产品自损”救济的观点及比较法观察

（一）我国学理、立法及司法观点

在《侵权责任法》的立法过程中，立法者和学者们围绕有关“损害”的问题进行了广泛的讨论。尤其对于是否需要对“损害”进行重新界定，侵权法中是否要明确规定“损害”的种类等问题争论尤其多。同时，产品责任造成的财产损害是否包括缺陷产品本身的损失，还是仅指产品缺陷以外的其他财产的损失这一问题也引起了不小的争论。通过后的《侵权责任法》在第五章产品责任中多次使用了“造成他人损害”，但并未对损害进行明确界定，由此，给一些学者留下了“重新解释”的空间。学[5]，从而适用侵权法上的救济。这些不同观点大致可以归纳如下：

1.肯定说

在负责《侵权责任法》的立法机关相关学者编写的著作中，就持肯定观点。在解释《侵权责任法》第41条时写道：“本条的财产损害，既包括缺陷产品以外的其他财产的损害，也包括缺陷产品本身的损害，这样，有利于及时、便捷地保护用户、消费者的合法权益。”[6]

2.限制的肯定说

这种观点认为，按照新法优先于旧法的规则，关于损害的概念应当依据《侵权责任法》确定，只要造成了他人民事权益的损害并且产生损害后果，都应当适用《侵权责任法》加以救济。由于损害在《侵权责任法》中属于基础性概念，对于此种概念的含义理解应当自始至终保持统一。尤其应当看到的是，按照立法者的解释，《侵权责任法》实际上修改了《产品质量法》的上述规定，即认为损害也包括缺陷产品自身的损害。[7]并认为其合理性在于：第一，有利于减少司法实践中的请求权竞合情况，充分保护受害人的利益；第二，便利救济，减少诉讼成本；第三，这种做法也是我国实践经验的总结。在我国的司法实践中，有的法院就采取此种方式处理产品责任纠纷，获得了当事人的充分认可。[8]

但这种观点同时认为，应当进行限制，《侵权责任法》对损害概念的扩张安排，并未否定《合同法》第122条所确立的竞合规则，只不过是因此可以使受害人更为简便地提起侵权之诉，进而在诉讼中获得全面的救济。同时，如果仅造成缺陷产品本身的损害，而没有造成缺陷产品以外的财产或人身的损害，其仍然属于履行利益的范畴。因为其仍然属于不适当的履行问题，其违反的仍然是合同约定。[9]这种主张实际上与日本学理基本相同，下面详细介绍。

3.否定说

如有学者认为，产品质量责任中的损害不应当包括缺陷产品本身的损失。其理由在于：第一，从立法过程的考察看，虽然有人提出过“损害包括缺陷产品本身的损失”的观点，但是最终通过的法律并没有采纳这一观点，也没有对“损害”进行界定。不能将讨论中提出过但是没有被立法采纳的观点解释为立法的观点，违反法解释学的基本法则，篡改立法本意。第二，根据比较法的经验，国外有关产品质量责任的损害通常是指缺陷产品之外的人身和财产损害。第三，如果将缺陷产品本身的损失包含在产品责任案件的“损害”范围内，当事人非法取得产品，由于无须证明买卖等合同关系之存在，在发生产品责任事故时该非法取得产品本身的损失也会依据侵权责任法得到赔偿，这显然违反民法基本原则之“民事活动必须遵守法律”的原则。第四，如果将缺陷产品本身的损失包含在产品责任案件的“损害”范围内，势必破坏债法内部体系的和谐。任何违反瑕疵担保义务交付瑕疵产品的违约案件，都会被错误地当作“侵权”案件。在司法实践中，由于有最高人民法院有关案由的司法解释存在，当事人选择某一诉权就必须将该诉权纳入某一案由，其结果是无论选择何种诉权都可能无法全面地救济各种损害。因此，笔者建议，在一个具体的产品责任案件中，如果产品本身发生损害同时也存在被侵权人人身损害或其他财产损失，应当允许受害人同时提出侵权的诉讼请求和违反瑕疵担保的违约损害赔偿请求，二者可以并立。即受害人得依据产品责任法规范请求人身损害赔偿和产品以外的其他财产损害赔偿，同时依据合同法请求对自损产品的损害赔偿。这些损害赔偿互不重叠和交叉，但是请求的法律和依据各不相同。[10]另外一种否定说观点认为，尽管《侵权责任法》第41条使用的是“他人损害”，但是由于该法第5条规定了“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。而《产品质量法》属于规范产品责任的特别法，因此，在赔偿的问题上仍应适用《产品质量法》的规定，缺陷产品自身的损害不应被包括在内。[11]

4.折中说

这种观点承认《侵权责任法》第41条的财产损害，既包括缺陷产品以外的其他财产的损害，也包括缺陷产品本身的损害，但是，在具体救济方面，却主张产品责任中的损害首先是指固有利益的损害，即缺陷产品损害之外的人身损害和财产损害，其次才是缺陷产品的自身损害。前者是侵权责任，后者是违约责任，性质不同。受害人在起诉缺陷产品造成自己人身、财产损害的同时，一并起诉缺陷产品本身损害的违约损害赔偿责任的，人民法院应当予以支持，不得强制被侵权人必须分别提起两个诉讼。但是应当明确，这是两个诉的合并，而不是一个诉。在这两个诉的管辖不同的时候，按照《侵权责任法》第41条规定，可以合并在一个法院管辖，而不是依据不同的[12]　

判例的观点，也多持肯定说，即使在《侵权责任法》出台前。例如，在上述“袁志坚与重庆百事达汽车有限公司、重庆百事达汽车有限公司涪陵销售维修服务店纠纷”一案中，被告提出：“本案不属于产品质量侵权纠纷，而是一般的产品质量合同纠纷。适用产品质量侵权须满足两个条件：一是造成人身损害，二是造成缺陷产品以外的其它财产损害。缺陷产品本身的损害则不属于‘其它财产损害’的范围。本案中，自燃车辆的自燃没有造成人身伤害，也没有造成其他财产损害，因此，本案就不适用侵权途径救济，而应当适用合同法。”法院仍然在认定汽车存在缺陷的基础上，依据《产品质量法》第43条[13]销售者与生产者承担连带责任的规定，认定生产者承担赔偿责任，销售者负连带责任。[14]

（二）比较法上的观察

前面提到，“产品自损”能否获得侵权法上的救济，主要有两种途径实现：一是产品责任法；二是纯粹经济损失理论。必须指出，与产品责任的侵权法救济不同，纯粹经济利益的损失之侵权法救济是以“过错责任”原则为基础的。

美国侵权法中的产品责任明确排除欠缺安全性商品本身的损害。按照美国《侵权法重述》（第三版）关于产品责任之规则，当产品的缺陷对其本身造成损害，规范商业交易的法律全面阐述了购买者与销售者之间的权利结构。对产品自身的损害表现为两种形式：产品缺陷可能导致该产品无法使用，因此必须修理或者更换；此种缺陷也可能导致购买者的重大损失。例如，停止运转的机器可能导致其所在的生产流水线瘫痪，对拥有机器的企业造成广泛、重大的经济损失。根据美国《侵权法重述》的规则，此类损失不能得到侵权法上的救济。如果产品的缺陷使其具有不合理的危险但并未造成人身或者财产损失，这种危险或者是由于产品的缺陷被及时发现并没有造成损害，或者对产品本身造成损害但未伤及人身或者其他财产，大多数法院的结论是：《统一商法典》规定的补偿一修理和更换的费用在适当情形下的重大经济损失，是足够的。因此，本重述的规则不适用于此类情形。[15]在美国，绝大多数法院采取的立场是，案件受侵权责任法还是商法规范，其关键取决于原告遭受损失的性质。如果原告仅仅因为该产品缺陷发生故障或者自损而遭受损失，该损失被认为是《统一商法典》调整的经济损失。与之类似，如果原告遭受的损失并非源于对原告的人身或者其他财产损害，此种损失将受《统一商法典》调整。[16]简单地说，如果电视机因为缺陷而引起火灾，而火灾损毁了昂贵的地毯，也许还有他的整栋房子，所有这些都是对消费者其他财产的损害，因此，在一般的侵权诉讼中（包括在严格责任诉讼中）清晰地属于可获赔偿的范围。然而，如果电视机因为缺陷而着火对其自身造成损害，美国各个法院的立场对这一个问题的回答几乎全部是否定的。[17]

除此之外，在产品自损可否依侵权法获赔这一问题上，商业关系规则有重要的意义。在产品责任法中，合同双方属于商业性主体时，二者的关系通常也被称为商业关系，以区别于一般消费者与销售者或生产者的关系。美国法院认定，若当事人之间属“商业关系”，而非一般消费关系，任何情况的产品自损都只能接受合同法的调整，不能依据侵权法获得救济。这一主旨被美国法院总结为“商业关系”规则，实则是将产品责任局限于消费者个人消费或者使用产品这一范畴的变异，意即“处于商业关系中的生产者没有过失或严格产品责任之下的义务来阻止产品伤害自己”[18]。

欧洲许多国家因受《欧盟产品责任指令》的影响，一般都将产品自损排斥在侵权法大门之外，该指令第9条第2款规定，损害是指对缺陷产品之外的财产造成的损害或毁坏。例如，德国于1989年颁布的《产品责任法》，被害人仅于人身伤害及对其他财产之损害，始得请求产品责任法的损害赔偿，至于经济上的损失或者所谓继续侵蚀性损害，均不得请求赔偿。所谓“继续侵蚀性损害”，即为产品自损。[19]在解决纯粹经济损失问题时，德国比其他国家都更加广泛地利用了合同救济。扩大合同法作用的原因可能是两方面的：一方面，除了允许侵权之诉与合同之诉的竞合规则外，侵权法被认为在保护需要法律救济的所有经济利益方面都过于薄弱和狭窄。另一方面，对那些担心打开侵权诉讼闸门的人来说，合同法上的请求权似乎是相对安全的道路。[20]英国法也是如此，即对于产品本身的损害或者对于产品整体或者提供于产品使用的任何部分所生的损害，都不属于产品责任的范畴。[21]

不仅如此，《欧盟产品责任指令》还明确排除“商用物”适用产品责任的可能性。只有当被损害的其他物根据其性质通常是服务于个人使用或者消费的目的，且确实被受害人用于个人使用和消费时，才能适用指令第1条意义上的“损害”。例如，轿车有制造缺陷并导致驾驶员或者其他道路使用者受到损害时，就属于指令适用的范围。如果导致了物的损害，则只有当该车是私人车辆、被损害的物至少是私人占有的物时才适用指令。否则，如果是公司的车辆，则完全排除指令的适用。[22]这与上述美国的做法十分相似。

日本《制造物责任法》第3条规定，制造业者，就制造物缺陷侵害他人的生命、健康及财产所生的损害负赔偿责任。但此项损害仅发生于该制造物时，不在此限。按照日本通说，仅仅发生制造物本身损害时，应依据瑕疵担保责任及债务不履行责任加以救济。但在发生扩大损害时，为保护被害人，依不法行为制度的基本原则，制造物自身损害也可以作为赔偿对象。[23]也就是说，在产品导致他人其他损害及产品自身损害并存时，可以请求侵权法救济。

总之，大多数国家都拒绝给予产品自损侵权法救济，即使救济也存在特定条件。像我国这样以立法的形式将产品自身损害明确规定于《侵权责任法》中的立法例，实属罕见。　

三、“产品自损”之救济的请求基础思考——基于理论及实证法的思考

（一）理论性思考

从理论上说，笔者坚决同意对我国《侵权责任法》第41条作限缩性解释，即其中的“损害”不包括“产品自损”在内，无论是从我国侵权责任法的产品责任之特别规定，还是从侵权责任法对于纯粹经济损失的保护，都不应对“产品自损”给予侵权法救济，理由是：

第一，如果将“产品自损”纳入侵权法的规范之内，将击毁传统民法的基本体系结构，摧毁合同法与侵权法的基本原则和界限。

美国学者格瑞尔德指出，理论家和法官通常认为，被告违反了某项法定义务是法律强迫其履行对原告的赔偿义务的原因。我们提[24]

必须强调，合同法与侵权责任法规范的主体及方式是不同的：侵权责任法是调整“素不相识”的一般人之间的关系，并且通过规定“法定注意义务”及以此为标准进行衡量的“过错责任归责原则”为核心、以“不作为”作为基本要求保护彼此的安全，违反此法定义务就让其承担侵权赔偿义务。而合同法则是调整有交易关系的当事人，相互之间的义务重点在于履行利益（交易标的物及相关利益）而非对方的交易之外的固有人身或者其他财产，因此，在合同法之外需要侵权法通过上述方式实现对对方人身及其他财产的保护，而标的物本身是合同法的主要任务，其义务也多为约定而非法定。

如果让被告对“产品自损”承担侵权法上的赔偿责任，是因为他违反了什么义务，是契约法上的义务，还是侵权法上的义务？如果原告欲寻求侵权法上的救济而让被告承担侵权法上的赔偿责任，必须证明被告违反了侵权法上的“法定注意义务”。那么，被告对履行标的物是否有法定注意义务呢（这里的注意义务是侵权法上的注意义务，而非合同法上的瑕疵担保义务或者其他义务）？就如在本文的开头笔者所举的“热水器”例子，如果让热水器的出卖人对交付的标的物质量和安全承担法定注意义务，一旦出现问题，就属于违反了侵权法上的注意义务而承担侵权责任而非违约责任。这样一来，就有一个问题需要认真考虑：合同法还有存在的意义吗？有学者指出，产品因瑕疵而导致本身的毁损或价值减少，甚至是利润的丧失，这都是购买者作为交易主体没有取得交易的预期利益所致，而对这种交易中的预期利益提供保护正是合同法的价值所在。而侵权法特别是产品责任法，关注的公共政策是保护消费者免受产品所造成的危险。如果用侵权法对此种纯粹经济损失给予保护，则侵权法适用范围势必会无限扩张，合同法将被淹没在侵权法的汪洋大海之中。[25]王泽鉴教授也指出，民法关于买卖所设的规定，将失去意义，成为具文。[26]

正是因为看到这种破坏性后果，王利明教授一方面承认《侵权责任法》第41条中的“损害”包括“产品自损”，但积极主张对其适用进行限制，指出：区分缺陷产品自身的损害和缺陷产品以外的财产损失的主要理由在于，一方面，这是从合同法和侵权法所保护的利益的区别所决定的。合同法所保护的利益主要是履行利益，即在债务人依据合同规定履行时，债权人从中所得到的利益。另一方面，产品缺陷本身的损害，在传统上被认为是合同瑕疵担保制度所调整的范围，因而应依合同法加以调整。过度扩张侵权法的适用范围，将使得合同法和侵权法的界限混乱，给法官适用法律造成困难。尤其是法官不准确地确定被违反的义务来源的性质，而是笼统地将所有的损害一并处理，这就会形成合同法的危机。[27]

因此，不能将侵权法上的法定注意义务扩大至合同履行标的物（产品自损），就如美国法院在East River Steamship Corp.v.TransamericaDelanval Inc.案中所指出的：“当产品导致自身伤害时，施加侵权法义务的理由就很薄弱，而让当事人获得合同救济的理由却非常充分。与人身伤害带来的身体伤害、时间精力和健康损失相比，产品自损时，商业使用者只失去了产品的价值，因产品未满足需要而使其客户不满意，或者提高了提供服务的成本。让生产者为产品自损负侵权法责任而导致大众成本的提高并无正当理由。”[28]

第二，如果将“产品自损”纳入产品责任的保护范畴将会破坏侵权法归责原则体系。

侵权法的基本原则为“过错责任原则”，因此，即使将“产品自损”纳入到侵权法的调整范畴，也应适用过错责任原则而不是严格责任原则，而对纯粹经济利益损失的侵权法救济就要求更加严格，必须是故意。如果将“产品自损”纳入到产品责任中，加重了侵权行为人的责任，破坏了侵权法归责原则体系及其基本价值判断。

第三，如果将“产品自损”纳入产品责任的保护范畴将会损害“契约自由”原则。

合同法的基本精神为“契约自由”，允许当事人就双方的权利义务作出约定，双方可以就标的物的风险转移方式和时间、瑕疵负担等问题作出事先约定。如果让侵权法调整“产品自损”问题，合同法的契约自由原则将遭受损害。美国法院在East River Steamship Corp.v.TransamericaDelanval Inc.案中所指出：“卖方可通过免责声明或限制救济条款来限制自己的责任范围。相应地，买方可以支付更少的钱。我们没有理由干涉当事人的风险分配。”[29]对此，王利明教授也指出，如果将当事人的各种权利都交由侵权责任法进行调整，则当事人就失去了进行意思自治的空间，从而将会损害私法自治的实现。[30]

第四，如果将“产品自损”纳入产品责任的保护范畴将会损害合同法的制度功能—预期利益保护。

美国学者指出，契约是相互期待获益的，亦即正值的交易关系。无论是作为哪一方当事人，都可以期待获得利益。契约法的根本目的在于保护并促进合理创设的期待。[31]而侵权法的制度价值在于对固有利益的补偿而非获益。因此，如果把“产品自损”纳入产品责任的保护范畴将会损害合同法的制度功能一预期利益保护，不利于保护受害人的利益。

（二）基于我国实证法上的思考

尽管从理论上思考，我坚持产品责任的保护对象必须限制在“产品自损”以外的人身或者其他财产损害，但是，基于我国目前的《民法通则》（第122条）、《产品责任法》（第41条）、《侵权责任法》（第41条）和《消费者权益保护法》（第11条）[32]的实证法规范，我认为，可以有三种解释：

第一，坚持《侵权责任法》之前的学界共识，即“产品自损”不包括在产品责任之内。这种解释是有理由的，（1）从一般法与特别法的关系可以解释；（2）从历史沿革也可以解释，因为《民法通则》第122条本身就是作出了与《侵权责任法》第41条相同的规定，对此，梁慧星先生认为本条中的“财产”应指因缺陷产品造成消费者其他财产的损害。缺陷产品本身的损害及因缺陷产品本身损害造成受害人可得利益的损失不包括在本条所谓“损害”概念之中，理由是，缺陷产品本身的损害及因此所受可得利益损失，应依《合同法》的规定处理，其是否赔偿，应视违约情节及合同规定约定。[33]当时，就能够作出如此的解释，今天为什么就不能呢？（3）考虑到上面阐述的作出扩大解释后的种种不利后果，也可以作出限缩性解释。既然王利明教授和杨立新教授（上面已经阐述了）都主张限缩解释，那么限缩的范围应该依价值判断而定而非逻辑而定。

第二，直接依据《侵权责任法》第41条的字面解释，将包括“产品自损”在内的所有与购买和使用产品有关的损害都包括在内，直接适用侵权法上的产品责任规范救济。

第三，采取王利明教授的解释，即《侵权责任法》第41条包括“产品自损”，但应作出限缩解释，即当仅仅造成产品自损但未造成其他人身或者财产损失的，不适用产品责任而适用合同法规范，只有在“产品自损”与其他损害并存时，才适用产品责任。[34]

在以上三种解释方式中，第二种解释显然是不可取的，也不是我国学理主流。如果采取这种方式，又没有像美国和欧洲共同体那样区分商用物与消费物，中国的《侵权责任法》几乎就是民法的全部，因为如果该法的第41条的损害包括所有损害，而且其第15条几乎都包括了民法的所有救济措施，那么其他法律的存在就是多余的。《侵权责任法》颁行后，法院已经有这样的案例，福建龙岩中院在丘汉进VS龙岩众邦汽车贸易有限公司一案的判决中就写道：“从《侵权责任法》第41条‘因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任’的规定看，未再区分缺陷产品以外的其他财产的损害和缺陷产品本身的损害，被上诉人丘汉进就缺陷产品本身的损害主张产品质量损害赔偿，原审判决据此将本案案由确定为产品质量损害赔偿纠纷并无不当，本院予以维持。”[35]这一判例很说明问题，具有代表性。因此，我认为，既然《侵权责任法》第15条在救济措施方面已经远离了其规范属性，即《侵权责任法》并没有考虑其规范属性和基本使命就规定了所有民法的救济措施，而不是自己应有的救济措施，就不能再对第41条作出任意的无限制的扩大解释。

现在就剩下第一种与第三种解释方式了。其实，我更倾向于第一种解释方式，即“产品自损”属于违约问题，而除了产品自身损害以外的损害属于产品责任法的救济范围。就如杨立新教授与张新宝教授提出的，属于两种不同性质的损害，分别诉讼。但在管辖方面，可以统一又同一个法院受理一并解决。也许这是一个比较好的做法。

四、结论

无论是法律的解释者还是司法者，都应该在法律的体系中解释并适用法律。《侵权责任法》中的产品责任，无非是民法体系中的一个小的部分。从法律的解释看，任何一个规范的具体解释不能仅仅看该规范的文义，而是要放在体系中解释。往往体系的解释方法所得出的结论比某个条文本身的解释更加可靠，这种方式甚至可以纠正某些规定错了的条文。如果把《侵权责任法》的第4l条中的“损害”放在民法体系中解释的话，应该得出它不包括“产品自损”，这种结论更加符合产品责任的定位及各个不同法律之间的协调，特别是合同法与侵权法的协调。

其实“产品自损”及人身与其他财产损害绝大多数情况下都能够在合同法上获得救济，再加之，按照通说，我国《合同法》上归责任原则为严格责任，合同法上的违约救济比侵权救济更加简便，更方便原告。[36]仅仅就“其他财产和人身损害”的救济，可以采用“竞合”理论，即原告可以主张违约也可以主张侵权法上的救济，之所以给原告以选择权，主要是针对造成人身损害时伴随“精神损害”的发生的情况下，原告如果寻求违约救济，就不能获得补偿。这样一来，其实，《侵权责任法》第41条的真正作用，也就是在缺陷产品造成原告人身伤害并伴随有精神损害的情况下，或者销售者无责任清偿能力而追究生产者时，才具有实际意义。

【注释】：

[1]这些观点及理由下面还要详细提到，这里就不一一列出，见下面的注释。

[2]龙新庆与石门县宏鑫汽车贸易有限公司，（2010）石民三初字第127号，转引自董春华：《中美产品自身损害赔偿比较研究》，《中国民法学研究会2014年年会论文集》（下），第1315页。

[3]袁志坚与重庆百事达汽车有限公司、重庆百事达汽车有限公司涪陵销售维修服务店，（2009）黔法民初字第01285号，转引自董春华：《中美产品自身损害赔偿比较研究》，《中国民法学研究会2014年年会论文集》（下），第1315-1319页。

[4]按照“袁志坚与重庆百事达汽车有限公司、重庆百事达汽车有限公司涪陵销售维修服务店纠纷案”的判决理由，就能够请求侵权法救济。

[5]参见张新宝：《我国产品责任制度：守成与创新》（下），《北方法学》2012年第3期。

[6]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第174页；王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第230页。

[7]参见王利明：《论产品责任中“损害”的概念》，《法学》2011年第2期。

[8]参见王利明：《论产品责任中“损害”的概念》，《法学》2011年第2期。

[9参见王利明：《论产品责任中“损害”的概念》，《法学》2011年第2期。

[10]参见张新宝：《我国产品责任制度：守成与创新》（下），《北方法学》2012年第3期。

[11]转引自王利明：《论产品责任中“损害”的概念》，《法学》2011年第2期。

[12]参见杨立新、杨震：《有关产品责任案例的中国法适用》，《北方法学》2013年第5期。

[13]第43条规定：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。　

[14]参见董春华：《中美产品自身损害赔偿比较研究》，《中国民法学研究会2014年年会论文集》（下），第1319页。

[15]参见许传玺主编：《美国法律重述之侵权法重述第三版：产品责任》，肖永平等译，法律出版社2006年版，第420页、第421页。

[16]参见许传玺主编：《美国法律重述之侵权法重述第三版：产品责任》，肖永平等译，第423页。

[17]参见毛罗•布萨尼、弗农•瓦伦丁•帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小译等译，法律出版社2005年版，第75页。

[18]董春华：《中美产品自身损害赔偿比较研究》，《中国民法学研究会2014年年会论文集》（下），第1315-1317页。

[19]参见陈聪富：《商品责任法保护之客体》，《2012年海峡两岸第十届民法典学术研讨会论文集》。

[20]参见毛罗•布萨尼、弗农•瓦伦丁•帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小译等译，第111页。

[21]参见陈聪富：《商品责任法保护之客体》，《2012年海峡两岸第十届民法典学术研讨会论文集》。

[22]参见克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，第354页。《欧盟产品责任指令》第9条第2款规定，“损害”是指：对缺陷产品以外的财产造成的损害，且该财产（a）原本属于私人使用或消费类型，且（b）主要系受害人自己私人使用或消费。德国《产品责任法》第1条第1款规定，所损害财产通常是用于私人使用或消费，且受害人主要为这种目的而获得该财产。

[23]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第8册），中国政法大学出版社1998年版，第247页。

[24]参见格瑞尔德•J.波斯特马：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，易继明校订，北京大学出版社2005年版，第269页。

[25]参见郭洁：《美国产品责任中的纯粹经济利益损失规则探析》，中国民商法律网，2012年6月14日。

[26]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第8册），第249页、第250页。

[27]参见王利明：《论产品责任中“损害”的概念》，《法学》2011年第2期。

[28]董春华：《中美产品自身损害赔偿比较研究》，《中国民法学研究会2014年年会论文集》（下），第1316页。

[29]East River S.S.Corp.v.TransamericaDelavel，转引自董春华：《中美产品自身损害赔偿比较研究》，《中国民法学研究会2014年年会论文集》（下），第1316页。

[30]参见王利明：《论产品责任中“损害”的概念》，《法学》2011年第2期。

[31]迈克尔•D.贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第175页、第176页。

[32]《消费者权益保护法》第11条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”

[33]参见梁慧星：《论产品制造者、销售者的严格责任》，《法学研究》1990年第5期。

[34]参见王利明：《论产品责任中“损害”的概念》，《法学》2011年第2期。

[35]龙岩市众邦汽车贸易有限公司与丘汉进，（2012）岩民终字第632号，转引自董春华：《中美产品自身损害赔偿比较研究》，《中国民法学研究会2014年年会论文集》（下），第1319页。

[36]必须清楚，这里规定的是“加害给付”而不是所谓的“竞合问题”。即使选择了侵权法救济，也不能排斥原告主张违约责任。

来源：《中国政法大学学报》2015年第3期