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【法学汇】非法吸收公众存款罪“四性”特征的司法适用

信息来源:最高人民检察院  文章编辑:zm  发布时间:2022-04-25 16:26:00  

对于“借用合法经营的形式吸收资金”的实质认定标准,虽然其弥补了形式认定标准的不足,但其认定标准的弹性和模糊空间很大,这需要在司法实践中予以限缩适用。

相关司法解释对非法集资的宣传形态作出修改,扩张了“公开性”的外延和适用范围,但在司法实践中不能仅从集资的宣传途径等形式层面来理解“公开性”。

尽管“亲友”的概念和外延具有模糊性,但在认定时也不能为了扩大打击面而限缩对它的解释,应该围绕与行为人的关系是否特定来理解。

依据最高法在2010年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第1条规定,非法吸收公众存款罪的成立要件包括非法性、公开性、利诱性和社会性等四个特性。显然,这“四性”特征共同构成了非法吸收公众存款罪的成立标准,这也是规范层面的民间融资刑事法律边界。为了顺应当前保护民营企业发展的时代需要,防止在打击非法集资的过程中“误伤”正当的民间融资活动,从刑法适用的规范角度来说,首先需要准确地理解与适用非法吸收公众存款罪融资的“四性”特征,以准确、规范适用该罪。

“非法性”的认定

在正当融资与非法集资之间,行为人均以筹措资金为平台和载体,但两者的法律性质却截然相反,后者被冠以否定性法律评价的标签。因此,“非法性”是非法集资犯罪的本质特征,也是区分融资活动的罪与非罪之间的界限。然而,它的内涵具有高度的抽象性,导致在司法适用时具有很大的弹性和解释空间。为了明确对这个问题的司法适用,在打击非法集资的司法解释体系中,最高法、最高检、公安部在2014年颁行的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)和2019年颁行的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中的第1条,都涉及了“非法性”的认定问题。最高检在2018年发布11项关于保护民营企业发展的执法司法标准中,开宗明义地首先要求严格把握非法集资“非法性”的认定。但是,对于“非法性”这个最为核心特征的认定,在我国规制非法集资法律规范中的变化频次很高,内容的修改幅度也较大,也体现出这确实是一个重大的难点问题。

对于“非法性”的认定标准,早在1996年颁行的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中,只限定为“未经有权机关批准”这个唯一的标准。后来,考虑到这种单一的“形式认定标准”存有诸多的局限性,并不能满足打击新型非法集资活动的实际需求,因此,2010年的《解释》在继续沿袭形式认定这个通行标准的基础上,又增设了“实质认定标准”,即借用合法经营的形式吸收资金,藉此给司法机关提供了认定的“第二把手术刀”,由此形成现在“非法性”认定的二元标准。

从司法实践看,“未经有关部门依法批准”的形式认定标准,已有20多年的司法经验,也契合于我国对吸收公众存款实行审批制的法律规定,加上其认定标准比较清晰,故在司法中一般不会产生认定问题。但是,对于“借用合法经营的形式吸收资金”的实质认定标准,虽然其弥补了形式认定标准的不足,但在司法实践中带有“穿透式审查”的标签,其认定标准的弹性和模糊空间很大,会导致在无法以形式标准认定非法集资的“非法性”时,则转向于以该实质标准作为打击入罪的标准,从而可能导致打击非法集资范围的扩大化。可以说,这是非法吸收公众存款罪沦为非法集资犯罪体系中“口袋罪”的根本原因,需要在司法实践中予以限缩适用。

“公开性”的认定

非法集资必然伴随着向公众传播集资信息的特征,其外在推动力在于行为人“向社会公开宣传”,致使集资信息很容易地在社会公众中大范围地快速扩散,产生辐射效应,导致众多的人员参与其中,加速了非法集资规模的快速扩张。由此,“公开性”是信息传播的天然属性,依据相关司法解释,“公开性”的成立包括以下两种宣传模式:

(1)以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,这表现为“主动宣传”的方式。2010年《解释》采取“列举式”的规定,将当时比较典型的利用媒体、推介会、传单等途径予以明列。后来,面对互联网成为非法集资宣传主渠道的状况,“两高一部”考虑到宣传的手段并不重要,在2014年颁行的《意见》中,改用“概然式”的方式。这具有很强的针对性,也可以容纳将来新出现的宣传手段。

(2)明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任。这在2010年《解释》中没有规定,而是“两高一部”在2014年颁行的《意见》中新增设的内容,这主要是考虑到这种“口口相传”的消极放任宣传方式,在实际效果上与主动向社会公众传播吸收资金信息并无差异。

为了适应打击非法集资犯罪的需要,相关司法解释陆续对非法集资的宣传形态作出修改,扩张了“公开性”的外延,致使任何能够让公众知晓集资信息的传播方式,都属于向社会公开宣传。至于是通过隐秘的方式,还是通过公开的方式,则在所不问。这在很大程度上弱化了“公开性”的特征。但是,鉴于在民间借贷的融资情况下,行为人一般不向社会公开宣传,故“公开性”特征对于辨别合法融资与非法集资,依然还具有一定的客观性。


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