第一，对虚假破产行为中“破产”的解释不一。主要争议在于对破产程序应做缩限还是扩大解释。广义上破产制度包括《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）规定的三种制度，即重整、和解与破产清算，狭义上仅理解为破产清算制度。然而，对于虚假破产罪的“破产”当前仅笼统解释为正式破产程序，但又未明确“破产”应当属于正式破产程序的哪一阶段，由此引发争议。支持“破产”应当是正式提出破产申请前程序的学者认为，虚假破产罪与妨害清算罪的区别在于是否进入清算程序。《刑法》第 162 条规定的妨害清算罪主要是针对公司、企业进入清算程序以后妨害清算的犯罪行为；而虚假破产罪主要覆盖公司 、企业在进入破产清算程序以前的犯罪行为。因此“实施虚假破产”的时间必须在公司、企业提出破产申请之日前截止，亦或是在公司 、企业资不抵债时，债权人主动提出破产申请之日前截止。〔1〕支持“破产”应做狭义解释的学者认为，本罪仅仅包括进入破产清算程序后实施的犯罪。〔2〕因为依照《企业破产法》第 70 条、第 95 条规定，债权人或者债务人可以直接向人民法院申请对债务人重整，债务人也可以直接向人民法院申请和解。因此直接重整、和解不属于虚假破产罪规定的范畴。

在我国当前司法裁判的标准选择上，存在与以上两种观点稍有不同的做法。例如在王久芳与大连三水食品有限公司纠纷案中，法院认为被告在破产重整和清算过程中，存在通过隐瞒财产、承担虚构债务的方法实施虚假破产的行为，认定被告构成虚假破产罪〔3〕，间接肯定了不只是进入破产清算程序才能认定虚假破产行为这一观点。

第二，对不当管理财产行为的解释存在争议。学术界有观点认为，关于不当行为，刑法实际上并未限定，即无论什么手段，只要实施了虚假破产行为，就具备了本罪的行为要素。〔4〕也有观点认为，破产法规定的破产自始无效行为和可撤销行为以及其他行为方式，比如企业的董事、监事和高管人员私分企业财产或者利用职权获取非正常的收入，破产债务人实施的欺诈和解，或者在法院受理破产申请后，有义务提交企业的财产账簿，却拒不提供的等等都可以纳入虚假破产罪的行为方式中。〔5〕而在邹某拒不支付劳动报酬案中〔6〕，法院不但将虚假破产罪规定的“隐匿财产、承担虚假的债务、及其以他方式转移、处分财产”的行为认定为虚假破产行为，而且将不及时清偿应清偿的劳动债权造成恶劣社会影响的行为也认定为虚假破产罪的行为方式。

第三， 对转移、处分财产的时间限制暧昧。我国的《企业破产法》对第 31 条的可撤销行为和第32 条的个别清偿行为，分别规定了“人民法院受理破产申请前 1 年”和“人民法院受理破产申请前6 个月”的时间限制，那么虚假破产犯罪是否也需要时间限制，外国和我国台湾地区破产犯罪的立法各有不同，我国学术界也颇有争论。一种观点认为，我国刑法并未规定时间限制，有利于扩大刑法防治的范围〔7〕，如果设立时间限制，容易成为逃避刑法追究的理由，行为人完全可以通过上述行为，进而延迟申请破产〔8〕。另一种观点认为，应该设立时间限制，破产欺诈犯罪手段多、涉案金额较大、牵扯利益众多，证据的收集和其他犯罪相比较为困难，规定一定的怀疑期，有利于司法人员的司法操作。〔9〕如果没有一个时间限制，势必扩大对恶意逃债行为刑事处罚范围，而且可能会有违《联合国公民权利与政治权利国际公约》第十一条关于“任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁”的禁止债务监禁原则〔10〕。

第四， 对本罪应属结果犯还是危险犯存有争议，影响本罪既遂、未遂的认定。关于虚假破产罪是危险犯还是结果犯的问题，我国学术界亦有不同的观点，一种观点认为，不论其造成的危害结果如何，就对其进行定罪处罚也是必要的，所以不规定造成何种结果是完全可以的，更符合整治欺诈破产罪的需要。〔11〕另一种观点认为，妨害清算罪和虚假破产罪有许多相同之处，两罪的既遂都要求行为造成严重后果，是结果犯。〔12〕

第五， 对本罪责任承担主体认定的不足。关于虚假破产罪的犯罪主体，我国学术界也存在不同的观点。一种观点认为，虚假破产罪是纯正的单位犯罪，其犯罪主体只能是公司、企业。〔13〕另一种观点认为，虚假破产罪并不属于完全意义上的单位犯罪，而应当属于自然人犯罪。〔14〕也有观点认为应当肯定“代罚制”〔15〕,“代罚制”属于单罚制的一种，即不处罚公司、企业，只处罚直接负责的主管人员和其他相关人员。因为若对破产犯罪采用“双罚制”, 处罚公司、企业的同时也处罚负责人员，表面上遵循了公平原则，实质上可能会造成公司破产财产的严重损失 , 间接侵害债权人和其他人的合法权益。

二、虚假破产行为认定的价值：打破破产体系内外困境

正如人类生老病死一样，企业的诞生、运行和消亡是企业发展的必然过程。企业因为经营不善和市场环境变化等原因而导致破产，并不是违法乱纪。通过破产将不合格企业淘汰出局是确保社会资源有效利用的途径之一。为此，2018 年 11 月 14 日中央全面深化改革委员会第 5 次会议审议通过了《加快完善市场主体退出制度改革方案》，紧接着各种方便市场主体退出的制度和政策纷纷出台，降低退出门槛，提高了我国企业市场退出的效率。改革前，政府对企业破产退出的管控十分严格，企业破产程序十分复杂 ；改革后，政府开始简政放权、放管结合、优化服务，采取“诚信推定、背信严惩”理念，放松对企业破产退出的监管。这种加快市场主体退出的改革思路，有助于我国去产能、去库存、去杠杆、降成本和补短板的供给侧改革。基于这种鼓励，企业开始不避讳破产，积极通过破产，跳出经营困局，另谋他路，因此企业破产案件逐渐增多。

安全与效率往往难以兼顾。通过破产退出市场的主体中，部分企业违背诚实信用原则，利用监管审查的便利，罔顾债权人利益和社会公共利益，通过隐匿、转移财产等欺骗手段实施虚假破产，严重损害债权人利益，违背政府方便市场主体退出的初衷，扰乱了市场经济运行秩序。随着市场经济的发展，交易日益复杂，虚假破产的新手段也层出不穷，导致司法认定难，虚假破产案件被法院拒之门外，破产相关案件受案率低等问题。为了更好的维护改革成果，保障债权人利益和维护市场主体退出有序进行，亟需对虚假破产行为进行研究，应对实践中出现的难题。

（二）其他处罚手段力度不足

破产欺诈概念来源于商法，衍生于民法。不同于罗马法将欺诈行为〔16〕归于可撤销行为，破产欺诈行为性质尚不明确，各国根据本国国情决定将其归于破产无效行为制度或撤销权制度。这也就间接导致无论是大陆法系还是英美法系，都未明确界定“破产欺诈”的概念或含义。

《布莱克法律词典》对“破产欺诈”(bankruptcy fraud) 的解释为 : “与破产案有关的欺诈行为 ;尤其是在破产案中明知而欺诈而为任何一种被禁止的行为，例如隐瞒资产、破坏、扣留财产或伪造文件来打破破产法的规定。”〔17〕

在英美法中，破产欺诈来源于美国破产法第 548 条关于欺诈性转让（fraudulent conveyance）的规定，该条文规定了破产欺诈的主要类型，包括 ：以不合理低价进行交易、股东向公司提供借贷即衡平主次和加剧破产的行为、实体合并。〔18〕这直接反映了破产法制定的初衷，即为了防止破产程序中债务人未经法定程序使资产不当减少，立法机关不得不制定一部促进债权人与债务人共同合作的法律。在此情形下，债务人可以通过与债权人合作，实现债务的清偿，并获得一个重新开始的机会。反之，债务人不合作则会被没收资产。〔19〕不幸的是，这可能对许多债务人仅构成一个空洞的威胁。欺诈行为发生时，公司缺乏清偿债权人的资产，此时民事救济也就无法进行。若未将破产欺诈引入刑事犯罪，因发生破产欺诈而利益受到严重损害的债权人将丧失获得救济的第二种途径。

并非将破产欺诈入刑就能解决问题，还需要加强刑事处罚的力度，从而起到一定的威慑作用。以美国为例，1994 年《美国法典》规定了关于破产刑事犯罪的体系，彼时美国各州法律几乎不涉及关于破产欺诈的刑事处罚规定。〔20〕其中《美国法典》第 18 章 152 条规定了破产欺诈犯罪主要包括以下行为 ：向包括受托人在内的有关官员转移或者隐匿财产 ；在破产程序中或者与破产程序有关的事项上作出虚假陈述 ；在破产程序中可能犯伪证罪的前提下作出虚假宣告 ；对破产财产提出或者使用虚假的债权证明（即请求赔偿）；破产案件立案后，为规避破产法的规定，收受债务人的财产 ；为破产案件的执行或者不执行而给予、提供、收受或者企图获得有价物的 ；因财产所有人提起破产案件或者对财产所有人提起破产案件，转移或者隐匿财产的 ；隐瞒、销毁或者在与债务人财务有关的记录资料中作虚假记载 ；破产案件立案后，对有权获得该信息的人隐瞒与债务人财务有关的信息。〔21〕

该条规定引发了一个奇怪的现象，即经常被援引但很少被执行。〔22〕因为债权人认为第 152 条欺诈行为所指的“违法行为”是产生民事索赔的上游行为，他们可以直接提出索赔，不需要通过刑事诉讼来索赔。并且，通常在提起刑事指控时，被告也会因邮件欺诈、电汇欺诈、逃税、敲诈勒索或其他与破产无关的罪行而受到起诉并处罚，破产欺诈并非起诉时的“热门事由”。〔23〕

归根结底，该条规定未明确区分刑事处罚的力度与对象，导致刑法和侵权法在救济手段上的重叠。当民事惩罚性赔偿能够达到同样的威慑效果，且故意侵权行为人所支付的损害赔偿金可以直接成为受害人的利益时，刑法自然成为被回避的对象。即使法院有时会因欺诈对破产债务人施加惩罚性赔偿，但这显然不足以弥补大多数债权人因破产欺诈行为所遭受的损害。〔24〕鉴于此，诸如欺诈性赔偿等民事处罚主要是作为债权人可获得的补救措施，而不是作为威慑措施。因此，美国国会选择起草一项反欺诈法是恰当的，该法专门规定了破产欺诈案件的刑事处罚，〔25〕起到了专有的威慑作用。

除此之外，刑法的谦抑性要求破产欺诈入刑必须杜绝一般立法中存在的情绪化干扰。刑事立法的谦抑性是指当某种危害社会的行为发生时，国家只有在民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。〔26〕由此可见，刑法更多地充当“守护者”的角色，只有当其他救济方式无法惩治某种危害社会行为时，刑法才能对其进行补充规制。现代破产制度是建立在“债务人绝对诚实”基础上的，如果债务人出于恶意利用破产程序，虚构债务，或者以不正当手段干扰破产程序的正常进行，间接导致债权人及其他人的合法权益受到不当损害，进而侵害经济社会的整体利益时，应对其行为科以刑罚加以制裁，以维护破产秩序的公平性，维护债权人和其他人的合法权益，避免破产制度被滥用。

破产欺诈入刑的设计，总体而言从以下两方面来考量 ：其一，为了维护市场的正常交易秩序，将以隐匿、转移财产等欺骗手段实施虚假破产逃避债务等行为规定为刑事犯罪，能够起到强有力的威慑作用，从而规制破产欺诈等严重的破坏市场经济秩序行为。其二，对破产欺诈行为的刑事责任追究是破产制度的重要组成部分。刑法规制是确保破产财产最大化的最后一道防线，避免债务人通过欺诈行为损害整体利益或者损害不同债权人的平等受偿权利。

1997 年《中华人民共和国刑法》第 162 条对妨害清算罪作出了规定〔27〕，但近年来，一些公司、企业采取各种转移、处分资产等不正当行为，利用破产程序，以达到假破产真逃债的目的。这种虚假破产现象的不断增多，社会危害日趋严重，而我国 1997 年刑法仅规定“隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产”，刑法规定的犯罪手段有限，基本是原始、落后的犯罪手段，无法适应发达市场经济的需要。〔28〕鉴于此，2006 年《刑法修正案 ( 六 )》第 6条新增了虚假破产犯罪，将虚假破产行为规定为独立的刑事犯罪，明确虚假破产行为属于刑法规制范畴。2007 年第一次将虚假破产犯罪规定为独立的刑事罪名，确定为“虚假破产罪”。然而，表面上虽单独设置了虚假破产罪一罪，但虚假破产行为的认定标准尚不明确，导致司法实践中虚假破产罪的入罪率低，大大违背了罪名设置的初衷。以下笔者欲从虚假破产罪的客体、客观方面、主体、主观方面犯罪构成四要件对虚假破产罪进行系统分析讨论，深度分析相关问题，以期对司法实践有所裨益。

笔者认为，认定虚假破产行为的标准应当以是否侵犯破产秩序为主。其一，从虚假破产犯罪破坏破产法的保障功能分析。在市场淘汰机制下，势必会导致部分市场主体的失败，而破产法就是在此情形下，为市场主体提供保障债务关系公平的法律途径。从债权人的保障来看，破产法保障对全体债权人公平和有秩序的清偿，破产制度是对将死企业的临终关怀，提供一个合法通道保护债权人的合法利益，具有“止血”功能。破产制度使企业避免多头诉累，高效解决债务清偿纠纷。〔33〕此外，破产制度还具有“造血”功能，使其通过法定程序获得二次重生的机会。例如重整程序旨在促使公司法人资格延续、业务复苏、经营能力恢复，其落脚点仍在追求公司财产价值的最大化，债务人财产价值越大，债权人和股东能够获得的潜在利益就越大。重整中债权人、债务人的利益紧密捆绑，是命运共同体。〔34〕而某些债务人通过不当管理其财产，实施“假破产，真逃债”的虚假破产行为，导致破产法保障的债务清偿关系等破产法律关系受到损害，从而破坏破产制度，严重扰乱破产秩序，以至于无法保障债权人或其他人利益。

其二，从刑法保障破产法的实施来分析。为保障破产法的实施，还必须有其他相应的配套法律制度，而刑法对破产法的实施具有重要的辅助作用。如前所述，刑法的抑谦性要求其扮演“守护者”的角色。当其他救济方式无法充分保护权利人免遭侵害时，就需要利用刑法对该危害行为加以规制，刑事法律在当前部门法中最具威慑性，这就使得刑法实际上承担着“最后一道防线”的功能。尤其当外在机制在维护权利人权益方面难有作为时。例如公益诉讼的受案范围局限于污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为。〔35〕当正常的破产秩序遭到虚假破产行为的严重破坏时，破产法就会丧失其本身所具有的调节和保障作用，这就需要刑法进行调整和保护，以恢复正常的破产秩序。没有正常的破产秩序，债权人或者其他人的利益就会受损。因此，无论从何种角度来看，刑法首先需要调整和保护的是破产秩序，只有破产秩序正常运行，破产法才能得到安全实施，债权人或者其他人，乃至于社会整体利益才可以得到有效的保护。

其三，从刑事立法的价值选择来分析。在刑事立法中，刑法的社会保障功能通过立法者对人们最为关注、社会矛盾最为突出的问题予以预防来实现。刑法对于社会突出问题的解决暗含着刑法始终将秩序、安全视为立法的首要价值。秩序是安全的稳定器，无序的社会只会导致无尽的社会冲突，社会冲突又是人们心生恐惧，缺乏安全感的根本动因。〔36〕我国刑法顺应社会情势变更，通过《刑法修正案（六）》将虚假破产行为明确纳入刑法规制范畴，体现了刑法的社会保障功能，反映了其将秩序、安全视为立法的首要价值。因此，在司法实践中应将虚假破产罪所侵犯的主要客体归为我国的破产秩序。

其四，从虚假破产犯罪侵犯的客体的多样性来分析。虚假破产行为侵害的不仅是公司、企业的正常运行秩序（破产秩序），还侵害债权人等其他利益主体的正当利益〔37〕。具体而言，虚假破产行为破坏破产秩序的同时，还侵犯了债权人的财产利益、企业员工的合法利益、破产管理人或重整参与人的利益，使国家税收被动减少，甚至造成国有资产的流失，还可能由小见大导致连锁效应，引发新的经济混乱或金融危机，严重影响市场经济秩序的正常运转，违反诚实信用原则，不仅给国家、社会和公民个人造成极大损失，而且造成社会风气的败坏，经济秩序的混乱〔38〕。

综上，根据现代法治之精神，行为人可以根据意思自治处分自己的财产，当然包括虚构债务、提前偿还未到期债务等处分、转移财产的方式，不受公权力之干涉，但行为人的行为边界必须以不侵害他人的合法权益为限。如果公司、企业只采取上述手段不当管理自己的财产，并未有虚假破产行为，则可能构成其他犯罪，但并非构成虚假破产罪。虚假破产罪中的行为人不当管理财产行为之所以要受到刑法处罚，主要是因为该行为发生在破产前或破产过程中，严重破坏了破产制度，扰乱了破产秩序，打乱了破产法保障的债务清偿关系等破产法律关系，导致债权人或其他人的利益遭受不法侵害。进一步讲，刑法首要价值的选择是保护破产秩序，只有使破产秩序保持在一个稳定状态，才能确保债权人或其他人的合法权益不受侵害。只有破产秩序的正常运行，才能避免虚假破产现象的发生，债权人或其他人的利益才能免遭不法侵害。因此，认定虚假破产行为的规则应当以是否扰乱破产秩序为准。

除此之外，我国《刑法》第 162 条第 2 款将虚假破产罪的危害结果规定为“严重损害债权人或者其他人利益”。2010 年 5 月 7 日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事立案标追诉标准的规定（二）》第 9 条规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉 ：隐匿财产价值在 50 万以上的 ；承担虚构的债务涉及金额在 50 万以上的 ；以其他方法转移、处分财产价值在 50 万以上的 ；造成债权人或其他人直接经济损失数额累计在 10 万元以上的 ；虽未达到上述数额标准，但应清偿的职工的工资、社会保险费用和法定补偿金得不到及时清偿，造成恶劣社会影响的 ；其他严重损害债权人或者其他人利益的情形。司法实践中，最高人民检察院和公安部并没有对债权人利益和其他人利益进行区分，只是从破产财产的直接损失、债权人或其他利益的直接损失和社会危害性的角度对“严重损害债权人或者其他人利益”加以界定。虽然学术界有观点讨论什么是债权人利益、什么是其他人利益，但是从债务人的虚假破产行为特征来看，虚假破产行为是直接导致破产财产的总体不当减少，且根据破产法的规定，这里的“利益”包括破产费用、共益债务、优先债权、劳动债权、国家税款和普通债权等，至于根据破产程序债权人或者是其他人应怎么参与那些财产的分配，债务人（即行为人）往往在所不问，他们往往是不加以区分的对破产财产整体予以侵害。因此，在司法实践中，只要债务人的不当管理财产行为，客观上直接导致破产财产的不当减少，债权人或者是其他人的直接经济损失达到法定数额，或者虽没有达到法定数额但造成恶劣的社会影响，严重破坏正常的破产秩序，就可构成犯罪。